Este blog es parte de la serie de debates sobre el Tratado propuesto y su complementariedad con los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos. Creemos que es crucial tener un debate abierto e incluyente para asegurar que estas iniciativas lleguen a todos/as y que el movimiento sobre empresas y derechos humanos continúe su “unidad en la diversidad”.

El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas adoptó, el 16 de junio de 2011, mediante la Resolución 17/4, los "Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos", sobre la base de tres pilares, la obligación de proteger por parte de los Estados, la responsabilidad de respetar por parte de las empresas y el acceso a la reparación por parte de las víctimas de vulneraciones de derechos humanos.

Poco después, el mismo Consejo de Derechos Humanos, sobre la base de una propuesta de Ecuador y Sudáfrica, adoptó la Resolución 26/9, el 25 de junio de 2014, relativa a la “Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en materia de derechos humanos” y ha puesto en marcha a este efecto un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos, que va a iniciar su tercer período de sesiones en octubre de 2017.

Tras estas dos decisiones, que simbolizan dos procesos paralelos, se sitúa un enorme y complejo debate, con una larga trayectoria, sobre las responsabilidades que corresponden a las empresas en cuanto al respeto a los derechos humanos, sobre la necesidad de que rindan cuentas de los impactos negativos de sus actividades industriales y comerciales sobre los mismos y sobre la exigibilidad de responsabilidad en sentido jurídico por su implicación en eventuales violaciones de derechos humanos, así como sobre el acceso de las víctimas a la justicia y, en su caso, a la reparación.

No hay que ver necesariamente como incompatibles las dos vías impulsadas por el Consejo de Derechos Humanos: el despliegue de los Principios rectores y la adopción de un tratado internacional. Por el contrario, ambas vías podrían avanzar paralelamente y reforzarse mutuamente, si se consideran los siguientes argumentos.

Con carácter preliminar, no parece que el inicio de los trabajos para el tratado haya frenado la dinámica de los Planes Nacionales de Acción que buscan desplegar los Principios rectores. Aunque con un ritmo lento y un contenido de perfil más bien bajo, siguen avanzando en distintos países. No parece tampoco que haya disminuido el interés de las organizaciones de la sociedad civil por incidir en el proceso de los Planes Nacionales.

En segundo lugar, los esfuerzos de aplicación de los Principios rectores a través de Planes Nacionales de Acción tienen una serie de efectos que pueden beneficiar la configuración y la aplicación posterior del tratado: entre ellos, el de establecer espacios de diálogo entre los actores implicados que contribuyen a conocer y entender las complejidades del asunto que se pretende abordar, al tiempo que la elaboración de estudios sobre el punto de partida facilitan la identificación de los puntos débiles o los déficits de protección de los derechos humanos en esos Estados.

En tercer lugar, el tratado, aunque dirigido a establecer obligaciones para las empresas, debería articularse sobre los Principios rectores, en el doble sentido de referirse al mismo ámbito de aplicación, por lo menos en cuanto a la tipología de las empresas afectadas y en cuanto a los derechos humanos abarcados, y también al concepto clave de debida diligencia. Las últimas propuestas no parecen ser contrarias a este planteamiento.

En cuarto lugar, en lo que sería equivalente al tercer pilar de los Principios rectores, el tratado primeramente debería añadir vías específicas para hacer efectiva la responsabilidad de las empresas en el plano internacional. Probablemente en un doble nivel; de una parte un Comité de control del cumplimiento del tratado a la manera de los demás órganos convencionales de control de los tratados multilaterales de derechos humanos, con un sistema de informes periódicos de los Estados y con la posibilidad de recibir comunicaciones de particulares  y, de otra, un mecanismo judicial internacional competente para ocuparse de las más graves violaciones de derechos humanos cometidas por o con la participación de empresas, sin perjuicio de coexistir con la persecución de éstas y de las demás violaciones por parte de las jurisdicciones nacionales. Pero también debería incidir en las obligaciones de cooperación judicial internacional en relación con las vías judiciales de reparación en los planos nacional e internacional. Este aspecto reforzaría la eficacia de las vías previstas en los planes nacionales. También en este sentido las propuestas de la Presidencia del Grupo de Trabajo parecen contemplar estos aspectos.

En quinto lugar, el tratado podría hacer obligatorio lo que el Derecho internacional permite. Por una parte, los Principios rectores, tal como están formulados no impiden avanzar hacia la debida diligencia obligatoria; un avance que puede venir canalizado a través de la legislación de cada Estado, como nos muestra, entre otras, la Ley francesa de febrero de 2017, o a través del tratado. Si el tratado así lo estableciera, no supondría ninguna contradicción con los Principios rectores. Por el contrario sería una garantía más para su aplicación efectiva, en la medida que el tratado avalaría la regulación de la debida diligencia obligatoria por parte de los Estados que lo ratificaran. De nuevo las propuestas de la Presidencia del Grupo de Trabajo parecen incluir este aspecto.

En sexto lugar, el tratado podría explicitar que la relación entre el Estado que da la personalidad o el domicilio a una empresa y dicha empresa, constituye una base suficiente para otorgarle la competencia de regular el comportamiento de la misma, con independencia del lugar donde opere, y de establecer para ella un deber de vigilancia en relación con toda su cadena de valor. Con ello se validarían las disposiciones en tal sentido que pudieran contemplar los planes nacionales. Las propuestas de la Presidencia del Grupo de Trabajo parecen optar por una acepción amplia del término “jurisdicción”.

En séptimo lugar, la adopción del tratado, planteado en estos términos, podría incluir expresa o implícitamente la previsión de planes nacionales de aplicación de los principios rectores y ser, por tanto, un factor de impulso de los mismos.

Finalmente, la proliferación de planes nacionales con una mayor exigencia que la mostrada por las primeras experiencias tendría un efecto de consolidación de la eficacia del tratado, aunque formalmente el número de ratificaciones fuera menor del deseable.

Nos encontramos frente a un proceso abierto, complejo, que se desarrolla en muchos escenarios, y que afecta directamente a un aspecto nuclear del funcionamiento del actual sistema político-económico global, cual es el de introducir controles y límites al poder creciente de las empresas y a su capacidad demostrada de generar o participar en graves violaciones de derechos humanos; un asunto de la mayor trascendencia ante el que el Derecho internacional existente se muestra claramente escindido e incapaz de dar a sus ramas más débiles − el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional del medio ambiente − los instrumentos jurídico que les permita protegerse de las ramas más fuertes, el derecho internacional del comercio, de la propiedad industrial o de las inversiones.