A medida que se aproxima la 8ª sesión del proceso del tratado sobre empresas y derechos humanos, vuelve a surgir la interrogante sobre si se producirán avances. Ante ello, se nos presenta una gran oportunidad para desarrollar el actual borrador revisado del Tratado Vinculante con el fin de mejorar el vago marco que proporcionan los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos (PR) en relación con dos cuestiones fundamentales para el acceso a la reparación: la responsabilidad legal y el acceso a la justicia.

Responsabilidad legal

El presidente-relator ha tomado importantes decisiones sobre la cuestión de la responsabilidad legal en el marco del instrumento jurídicamente vinculante (TV), que afectan a otras disposiciones del tratado. Por ejemplo, esto ocurre con la cuestión de la responsabilidad civil, a la que se ha dado prioridad. Este tipo de responsabilidad parece plantear menos objeciones que la responsabilidad administrativa o penal, probablemente debido que, por lo general, existe en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales. De hecho, la cuestión sustantiva de la responsabilidad no solo se ha establecido claramente en el texto del instrumento, sino que los aspectos procesales vinculados a ella también se han plasmado a través de referencias a la prescripción, la jurisdicción civil e, incluso, la legislación aplicable. Sin embargo, no se han suprimido del texto la responsabilidad penal o la administrativa, a pesar de que no están en absoluto desarrolladas en él. Mantener esta referencia sin indicar específicamente las normas pertinentes podría suscitar importantes objeciones y convertirse en un obstáculo para lograr el tan necesario consenso en las negociaciones sobre ese elemento fundamental del instrumento.

La responsabilidad civil, tal como se presenta en el texto, no es perfecta. El borrador intenta captar el marco de vinculación directa causa/contribución presente en los Principios Rectores, en el contexto de la diligencia debida en materia de derechos humanos (con algunas ligeras modificaciones en las recientes propuestas de la presidencia). Sin embargo, los Principios Rectores presentan ese marco de responsabilidad en el contexto de las prácticas de gestión de riesgos, no en términos de responsabilidad legal. Aunque se pueden encontrar ciertas analogías de los dos primeros modos de responsabilidad (causar y contribuir a) en el derecho interno (donde este último está lejos de ser una práctica judicial habitual en los casos de derecho civil relacionados con los derechos humanos), tratar de adecuar un concepto basado en el uso de la influencia para mejorar las condiciones del respeto de los derechos humanos puede aportar al proceso riesgos y tensiones indeseables.

Además, no sería necesario, para todas las actividades, que un juez considere si la conducta empresarial (y en particular la diligencia debida en materia de derechos humanos) fue la adecuada y razonable para prevenir el daño, antes de establecer la responsabilidad legal. En diversos sistemas jurídicos, las actividades inherentemente peligrosas no admitirían una defensa basada en la conducta (por negligencia o culpa). Tal vez, un régimen basado en modalidades de responsabilidad legal “más sencillas” (y ya existentes), como la responsabilidad subjetiva y objetiva, halladas en las tradiciones del derecho civil, podría facilitar la comprensión de las modalidades de responsabilidad propuestas en el borrador de instrumento y su aplicación en el derecho interno.

Acceso a la justicia

Entre los diferentes aspectos procesales que aborda el proyecto de tratado, destacan las cuestiones de la prescripción y la carga de la prueba. Si bien no resultan tan visibles como las cuestiones de la jurisdicción y la legislación aplicable, ambas constituyen aspectos cruciales para el acceso a la justicia, al ser la primera de ellas un posible obstáculo procesal para quienes demandan en los casos de litigios transnacionales, y, la segunda, una medida que podría incentivar la aplicación consciente de procesos de diligencia debida en materia de derechos humanos por parte de las empresas.

La cuestión de la prescripción requiere un desarrollo progresivo del derecho internacional. Por lo general, esta cuestión procesal se deja en manos de las jurisdicciones nacionales, excepto en el caso del derecho penal internacional, que establece que los delitos internacionales no prescriben. Sin embargo, en los casos de responsabilidad civil, el derecho internacional suele guardar silencio (al menos en lo que se refiere a los derechos humanos y a las cuestiones ambientales). El Tercer Borrador Revisado trató de avanzar en esta cuestión, proponiendo que no exista prescripción para los delitos internacionales y que se establezca un tiempo suficiente y razonable para que las víctimas presenten sus demandas relativas a abusos de los derechos humanos que no constituyan ese tipo de delitos internacionales. Teniendo en cuenta que el borrador del tratado se centra en la responsabilidad civil y, dada la escasa práctica sobre este tema, el instrumento podría contribuir a desarrollar el derecho internacional en este sentido.

La cuestión de la carga de la prueba es igualmente importante, y su pertinencia se pone de manifiesto en el Acuerdo de Escazú. En él se establece la obligación de los Estados Partes de disponer, cuando sea apropiado y aplicable, de la inversión de la carga de la prueba y de la carga dinámica de la prueba, para facilitar la presentación de evidencia de daño ambiental. Si se adopta en términos similares, en el borrador del tratado se dispondría que los jueces, cuando sea apropiado y aplicable, exijan a los demandados que demuestren que tomaron las medidas adecuadas para evitar el daño. Aunque no sea necesario en todos los casos, una medida similar también podría resultar útil para las cuestiones relacionadas con la prescripción, especialmente en los casos de litigios transnacionales en los que sea evidente que el plazo de prescripción haya sido inadecuado.