Ha pasado un lustro desde que, en julio de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas votó por primera vez el inicio de las negociaciones de un instrumento jurídicamente vinculante para regular, según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. Los elementos, el alcance y el contenido del tratado han sido objeto de un debate saludable que en el Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos hemos contribuido a facilitar, a través de nuestras publicaciones en el blog Debate sobre el Tratado.

El debate actual ha estado marcado por varios hitos fundamentales, el más reciente de los cuales es la publicación del Borrador de Tratado Revisado por el Gobierno de Ecuador, en julio de 2019. Este borrador será discutido en el Grupo de Trabajo Intergubernamental de la ONU en octubre. Ya hemos sostenido en otras ocasiones que, para que un Tratado sea eficaz, debe superar tres pruebas clave: Debe: 1) satisfacer las necesidades de los grupos vulnerables, 2) garantizar el acceso efectivo a la justicia y la reparación y 3) reforzar la obligatoriedad de la transparencia y la diligencia debidas. En comparación con el Borrador Cero, ¿en qué medida se ajusta el Borrador de Tratado Revisado a estos criterios?

Grupos vulnerables

Desde 2015, hemos detectado casi 2 000 asesinatos, golpizas y otras formas de intimidación contra defensores y defensoras de derechos humanos que trabajaban en cuestiones relacionadas con empresas. Esto incluye el acoso judicial a las personas defensoras, sometidas cada vez con mayor frecuencia a la criminalización (demandas estratégicas contra la participación pública, SLAPP, por sus siglas en inglés). Nuestras últimas investigaciones muestran que, entre 2015 y 2018, 12 grandes empresas petroleras, mineras y de gas, así como una asociación sectorial, presentaron al menos 24 demandas de ese tipo en contra de 71 personas defensoras, a través de las que reclamaban un total de 904 millones de dólares estadounidenses por daños y perjuicios. Por ello, un Tratado eficaz debe abordar las necesidades de estos defensores y defensoras, así como las necesidades quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad respecto de las actividades empresariales y de sus cadenas de suministro.

El Borrador de Tratado Revisado reconoce y protege en mayor medida a los defensores y defensoras de derechos humanos, tanto en su preámbulo como en varias disposiciones operativas, y contiene mejoras fundamentales para garantizar la justicia en materia de género y la protección de las personas que viven en zonas ocupadas o afectadas por conflictos. El Tratado reconoce acertadamente otros grupos de riesgo, como los niños y niñas, las personas con discapacidad, los pueblos indígenas, las personas migrantes, refugiadas y los desplazados internos.

Acceso a reparación y justicia

Las 100 mayores empresas del mundo recibieron una puntuación de tan solo un 15% en relación con sus mecanismos de reclamación y reparación, según la reciente clasificación de 2018 del Índice Empresarial de Derechos Humanos que promovemos, junto con otras instituciones. Esto indica que la mayoría de las víctimas de abusos de los derechos humanos cometidos por empresas carecen, por lo general, de acceso a mecanismos de reparación eficaces y a la justicia. Esta prevalencia de la falta de vías de acceso a recursos judiciales se agrava cuando las empresas se esconden tras intrincadas estructuras empresariales para eludir la responsabilidad legal por las repercusiones que causan sus filiales en los derechos humanos. Por consiguiente, un Tratado que busque responder a estos problemas debe contribuir al acceso a mecanismos de reparación eficaces y a la justicia, tanto a escala nacional como extraterritorial, así como al levantamiento del velo societario que las filiales utilizan para eludir la justicia.

Tal vez uno de los aspectos más importantes del Borrador Revisado es que “sitúa acertadamente su razón de ser en las víctimas y en su protección”, tal como observa Antonella Angelini. Las disposiciones reforzadas sobre la responsabilidad legal de las empresas también han sido recibidas ampliamente con satisfacción, incluso por Carlos López, de la Comisión Internacional de Juristas, que ha destacado su “enorme importancia para la aplicación del derecho penal internacional y el derecho de los derechos humanos en relación con las empresas comerciales”.
 
Por otra parte, muchos actores interesados han criticado acertadamente el Borrador por la falta de claridad y de especificidad de algunas de sus disposiciones más importantes, como las relativas a la inversión de la carga de la prueba y a la responsabilidad civil. Aunque el Borrador Revisado requiere que los Estados establezcan la responsabilidad legal por complicidad en determinados delitos (internacionales), el profesor Douglas Cassel ha argumentado con acierto que “no hay nada en el Borrador que exija explícitamente establecer una 'responsabilidad civil' para las empresas que sean cómplices de violaciones de los derechos humanos cometidas por los Estados”.
 
Transparencia y debida diligencia

Numerosos Gobiernos han reconocido que las medidas voluntarias, aunque son importantes, son insuficientes para garantizar el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas. La ineficacia de este enfoque ha impulsado el creciente movimiento hacia una debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos, tanto a escala nacional como regional. En Europa, Francia encabezó el movimiento con su Ley de Debida Diligencia en 2017 y otros países, entre ellos, Suiza y Austria están estudiando iniciativas similares. La Ley holandesa de Diligencia Debida sobre el Trabajo Infantil exige a las empresas que averigüen si en su cadena de suministro existe trabajo infantil; por otra parte, la sociedad civil alemana ha lanzado una campaña para que se promulguen leyes sobre derechos humanos y debida diligencia en materia de derechos humanos y de medio ambiente. Es importante destacar que el Gobierno finlandés —actual titular de la presidencia de la Unión Europea— se ha comprometido a analizar la legislación obligatoria de debida diligencia en materia de derechos humanos y a plantearla a nivel de la Unión.

El Tratado ofrece una oportunidad clave para acelerar y reforzar estas tendencias, con el fin de garantizar que las empresas tomen las medidas adecuadas para prevenir la vulneración de derechos. El Borrador Revisado contiene importantes disposiciones que exigen a los Estados la adopción de leyes para hacer obligatoria la debida diligencia en materia de derechos humanos y para que se “tomen las medidas adecuadas para prevenir las violaciones o abusos de los derechos humanos en el contexto de sus actividades comerciales”. Aunque, sin duda, se trata de un avance significativo en la dirección correcta, los defensores de derechos han ido más allá y han pedido mayor claridad sobre la relación entre prevención y reparación de abusos de los derechos humanos. En su comentario más reciente, Gabriela Quijano, de Amnistía Internacional, propone diversas formas para que los Estados vayan más allá de la debida diligencia al prevenir que se produzcan daños.

Observaciones finales

El Tratado Revisado aporta muchas mejoras, algunas de las cuales hemos señalado anteriormente. Cabe destacar dos avances más: respecto del alcance del tratado, el Borrador Revisado se aplica a todas las empresas, transnacionales y locales, y el preámbulo hace referencia de manera explícita a los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Se trata de una importante afirmación de la complementariedad del proceso del tratado y los Principios Rectores, que pueden y deben reforzarse mutuamente como un sistema internacional que persigue una verdadera protección y reparación para las víctimas.

En las próximas negociaciones quedan algunas preocupaciones pendientes de resolver. Entre ellas, figuran las cuestiones mencionadas anteriormente, así como varias otras, incluido el hecho de que el borrador no reconoce obligaciones directas en materia de derechos humanos por parte de las empresas. Dicho esto, parece existir un consenso entre los abogados, académicos y la sociedad civil de que el Borrador Revisado es más fuerte que el Borrador Cero, “tanto desde un punto de vista político como de contenido”. Esperamos que la próxima ronda de negociaciones sea un paso más en el largo camino hacia un tratado efectivo.
 
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