En los últimos años se ha observado un rápido crecimiento de la legislación sobre debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos. En el ámbito internacional, se están realizando esfuerzos para promover leyes de diligencia debida en el marco del Tratado de las Naciones Unidas sobre Empresas y Derechos Humanos, con carácter jurídicamente vinculante y cada vez más gobiernos están adoptando o debatiendo medidas regulatorias de este tipo, tanto a escala nacional como regional (véase nuestro portal y serie de blogs).

Ha llegado el momento de que esto ocurra: cada vez hay más pruebas de que las empresas aplican de forma sistemáticamente deficiente la diligencia debida en materia de derechos humanos. Según el Índice Empresarial de Derechos Humanos 2019, casi la mitad de las empresas evaluadas (49%) obtuvieron una puntuación de cero en todos los indicadores de diligencia debida. Exceptuando algunas empresas líderes, los análisis arrojaron resultados igualmente desfavorables en toda Europa, lo que incluye a las 50 principales empresas finlandesas, las 22 mayores compañías irlandesas y las 20 empresas alemanas más importantes. Ante el evidente fracaso de la implantación de medidas voluntarias, se necesitan con urgencia leyes y normativas, de modo que garanticen una diligencia debida en derechos humanos. Esto contribuiría en gran medida a mejorar en todo el mundo la protección de los derechos humanos de personas afectadas por las actividades empresariales, a garantizar el acceso de las víctimas a la justicia y a exigir que las empresas rindan cuentas ante la justicia cuando se produzcan abusos.

El impulso europeo

Dos años después de que Francia fuera pionera, con su ley de 2017, sobre diligencia debida en materia de derechos humanos, una docena de países europeos están debatiendo legislaciones sobre la cuestión. Más recientemente, un comité experto nombrado por el Gobierno noruego redactó un anteproyecto de ley nacional, con vistas a establecer obligaciones vinculantes sobre transparencia y debida diligencia en materia de derechos humanos; esto último, únicamente para las empresas más grandes. Es importante destacar que ese debate se ha trasladado al ámbito regional. Durante su mandato en la Presidencia de la Unión Europea (UE), Finlandia se comprometió a promover este objetivo en el ámbito de la UE y alentó debates sobre legislación de diligencia debida en materia de derechos humanos durante la Conferencia de Alto Nivel de la UE sobre Empresas y Derechos Humanos. Se trata de una legislación fundamental en el ámbito de la UE, ya que puede contribuir a desarrollar y armonizar los esfuerzos de cada país.

Por otra parte, se espera que el próximo año el Gobierno alemán tome una decisión sobre la incorporación de este tipo de legislación a nivel nacional, dependiendo de los resultados de una encuesta en curso para evaluar el modo en que las empresas alemanas cumplen o no con sus obligaciones en materia de debida diligencia. Nuestro índice de las 20 mayores empresas alemanas, publicado el mes pasado, señaló que ninguna de ellas pudo demostrar que cumplía plenamente con los requisitos establecidos en los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos (Principios Rectores). Si este es un indicador de los resultados que se pueden esperar del estudio más amplio que está realizando ese Gobierno, probablemente se plantee la adopción de una ley de debida diligencia en derechos humanos, ante el compromiso del ejecutivo alemán de considerar la posibilidad de establecer medidas reguladoras de esta cuestión, en caso de que la aplicación de debida diligencia en el país sea deficiente. La próxima Presidencia alemana de la UE en 2020 ofrece al país la oportunidad de mantener este impulso también en el ámbito de la UE. El ministro de Trabajo alemán, Hubertus Heil, ya ha manifestado su intención de hacer de esta cuestión una prioridad.

La sociedad civil ha sido un motor clave que ha impulsado este movimiento a través de campañas en Finlandia y Alemania, entre otros países europeos, y recientemente más de 100 organizaciones y redes de la sociedad civil han suscrito una petición para que se adopte una legislación sobre debida diligencia a escala de la UE.

El papel de las empresas y de los inversores

El apoyo de las empresas e inversores es fundamental para enviar una señal del mercado hacia los responsables políticos respecto de la viabilidad y la conveniencia de una legislación sobre debida diligencia en materia de derechos humanos. Las empresas han participado en varias campañas sobre la cuestión, entre otras, en Finlandia y en Suiza. En el caso de la ley sobre trabajo infantil de los Países Bajos, un grupo de empresas, entre las que se encuentran algunas de las más importantes, como Heineken, envió una carta de apoyo al parlamento. Cada vez más empresas, como Daimler, Mars y Nestlé se están uniendo a quienes defienden el valor que aporta una normativa armonizada y vinculante establecida por los gobiernos a la hora de aclarar las expectativas, proporcionar seguridad jurídica y garantizar igualdad de condiciones para todas las empresas. 42 empresas alemanas firmaron una declaración de apoyo a la debida diligencia en materia de derechos humanos en Alemania, publicada por el Centro de Información.

Al mismo tiempo, otras empresas se oponen enérgicamente a cualquier tipo de legislación vinculante. En Suiza, se acusó a un grupo de 19 empresas de ejercer presión contra una propuesta de debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos que se estaba abriendo paso en el parlamento. Esto provocó una respuesta del autor de los Principios Rectores, John Ruggie, para aclarar que dichas leyes son, de hecho, coherentes con los Principios Rectores, contrario a lo que afirmaban las empresas.

Asimismo, existe un creciente reconocimiento del papel que pueden desempeñar los inversores como impulsores fundamentales y fuente de influencia en cuestiones de debida diligencia en derechos humanos, al exigir que las empresas de su cartera cuenten con este tipo de medidas. Dirigidos por la Alianza Global de Inversores por los Derechos Humanos, un importante grupo de inversionistas publicó recientemente "The Investor Case for Mandatory Human Rights Due Diligence" [La defensa por parte de los inversores de la diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos], solicitando a los gobiernos la adopción de leyes de diligencia debida para contribuir a evaluar los riesgos y prevenir los abusos.

Rendición de cuentas

Sin embargo, la cuestión sigue siendo: ¿cómo pueden las leyes sobre debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos hacer que las empresas rindan cuentas y ofrezcan una reparación efectiva a las víctimas de abusos cometidos por tales empresas? Sin unas medidas firmes de rendición de cuentas, la regulación carece de fuerza. La Coalición Europea para la Justicia Corporativa sostiene que una ley debería establecer, como mínimo, "la responsabilidad civil de las empresas por los daños causados por eventos bajo su control directo o indirecto" y "permitir que las personas afectadas [...] presenten una demanda contra la empresa matriz". Las leyes y propuestas existentes han adoptado diferentes enfoques. Mientras que la Ley de Diligencia Debida francesa y la propuesta suiza vinculan las obligaciones de debida diligencia en materia de derechos humanos a la responsabilidad civil de las empresas, la ley de los Países Bajos se apoya en sanciones penales, entre las que se incluyen multas e incluso penas de cárcel, pero no ofrece ninguna reparación por daños y perjuicios.

La verdadera prueba a la que serán sometidos estos mecanismos será su eficacia en la práctica. La primera que se enfrentará a ello es la ley francesa. En octubre de 2019, seis ONG ugandesas y francesas interpusieron la primera demanda en virtud de esta legislación contra Total, en relación a un proyecto de yacimiento petrolífero en Uganda, y en otoño se envió requerimiento de comparecer ante la ley a dos empresas, EDF Group y XPO Logistics.

A escala internacional, el Borrador Revisado del tratado [vinculante] propuesto, publicado en julio de 2019, exige a los Estados que adopten una legislación sobre debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos (artículo 5º), e incorpora disposiciones sobre la responsabilidad jurídica de las empresas de garantizar que las víctimas de abusos cometidas por estas tengan acceso a reparación (artículo 4º).

Más allá de Europa

A medida que el debate cobre impulso en Europa, será fundamental la participación de la sociedad civil, de los trabajadores y de las comunidades afectadas del Sur global. El hecho de darles voz pone de manifiesto ante los responsables políticos la necesidad de una regulación efectiva. Organizaciones de derechos humanos como Conectas en Brasil también están iniciando debates a escala nacional sobre diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos, y en el Plan de Acción Nacional de Kenya figura una disposición que alienta a los organismos pertinentes a tener en cuenta la diligencia debida obligatoria en derechos humanos. Para el movimiento en Europa puede resultar beneficioso observar lo que ocurre en otros lugares (y viceversa).

Los procesos a escala nacional, regional e internacional son fundamentales para lograr una mejora real en la vida de las personas en el terreno, sin más demora. El año 2020 está a punto de convertirse en un año muy importante, y no solo para la debida diligencia obligatoria en materia de derechos humanos en Europa, sino también en temas de mayor alcance.

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Las aportaciones expertas más recientes sobre la diligencia debida obligatoria en materia de derechos humanos se pueden consultar aquí.