por Fabián Andrés León y Juan Diego Espinosa, Centro de Empresas y Derechos Humanos

En Colombia diversas iniciativas legislativas y jurisprudencia en casos de pueblos indígenas y vinculados a proyectos de Reducción de Emisiones por Deforestación y Degradación de los Bosques (REDD+) han abordado el tema de la debida diligencia empresarial, que tiene base en el Pilar II de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de Naciones Unidas (en adelante PR). Si bien la debida diligencia es una herramienta importante para avanzar la protección de los derechos humanos en actividades empresariales, en Colombia aún existen retos para su adecuada implementación. Actualmente existen diferentes iniciativas que insisten en el vacío normativo nacional para controlar y fiscalizar a las empresas en materia de derechos humanos, apostando por instrumentos jurídicos amplios que “concentren sus esfuerzos en la garantía del derecho de acceso a la justicia”, como lo sostenido la Mesa por los derechos humanos frente al poder empresarial. Aunque las iniciativas legislativas y desarrollo a nivel jurisprudencial son un claro punto de partida, persisten limitaciones para robustecer el marco regulatorio e implementar adecuadamente la debida diligencia.

Iniciativas legislativas

Durante 2023, la Defensoría delegada para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Defensoría del Pueblo de Colombia presentó el borrador del proyecto de ley “Por medio de la cual se expide la Ley sobre la responsabilidad de respetar los derechos humanos y el medio ambiente en desarrollo de actividades económicas” para comentarios de entidades del Estado, empresas, gremios y organizaciones de la sociedad civil. Este proyecto de ley fue el resultado de la intención de la Defensoría por aportar al debate democrático sobre la reglamentación de la debida diligencia en derechos humanos obligatoria en el país, pero a la fecha no ha sido aprobado por el Despacho del Defensor del Pueblo ni presentado al congreso.

La jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (CCC) ha proferido distintas decisiones judiciales sobre la debida diligencia empresarial vinculada a temas sobre pueblos indígenas (por ejemplo, las sentencias T-614 de 2019, T-422 de 2020, T-446 de 2021, T-219 de 2022, T-072 de 2023 y SU-196 de 2023). Al respecto, la sentencia SU123 de 2018 fue pionera al considerar los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas como referentes razonables para valorar la actuación de las empresas en relación con el deber de desarrollar la consulta previa, libre e informada (CPLI).

En esta sentencia, la CCC estable un estándar que hace posible determinar si se vulneró el derecho a la CPLI étnicamente diferenciada. Así establece que: (i) es necesario identificar a las comunidades que sufran afectaciones directas en relación a la ejecución de proyectos extractivos; (ii) en el marco de la debida diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales, la inexistencia del reconocimiento de la titulación de la propiedad colectiva no puede servir de argumento para negar los impactos que la ejecución del proyecto; y (iii) la obligación de consultar no es un acto singular, y por el contrario es necesario realizar consultas cuando se renueven o modifiquen sustancialmente alguna de las condiciones o etapas del desarrollo del proyecto.

Igualmente, la CCC, en su sentencia T248 de 2024, desarrolló los deberes de debida diligencia de las empresas en la ejecución de proyectos REDD+. El tribunal precisó tres deberes de debida diligencia fundamentales. El primero es la obligación de asegurarse que la implementación del proyecto cumpla con el orden constitucional y legal vigente, lo que incluye los estándares sobre la protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. El segundo, el deber de garantizar que el proyecto respete los derechos humanos reconocidos internacionalmente, lo que implica la evaluación de riesgos, la transparencia con las comunidades y la corrección de cualquier afectación. Finalmente, el tercero, la responsabilidad de corregir cualquier daño o menoscabo incluyendo el monitoreo, la gestión de conflictos y la prevención o mitigación de afectaciones, asegurando así el equilibrio entre la preservación ambiental y el respeto a los derechos de los pueblos indígenas.

¿Es suficiente el estándar constitucional de diligencia debida?

Aunque existe un estándar vinculante de diligencia debida para las empresas en la jurisprudencia constitucional colombiana, que incluso se ve reflejado en la iniciativa legislativa mencionada, existen aún retos importantes para su adecuada implementación. Al respecto, la efectividad de las decisiones judiciales ha sido fuertemente cuestionada, debido a su recurrente incumplimiento. En algunos casos, aunque las víctimas consiguen la atención de los máximos tribunales de distintas jurisdicciones nacionales (constitucional, administrativa, etc.) y de instancias internacionales, estas no obtienen la efectiva protección. Ello conlleva a que actores económicos sigan operando sin ninguna investigación, juicio o sanción proporcional a los daños e impactos generados por su operación y se perpetúe la impunidad. A ello se suma, que no se debe esperar a una decisión judicial para hacer exigible este deber.

Para avanzar en una adecuada debida diligencia es imperativo, partir de reconocer la asimetría de poder que existe entre comunidades y actores económicos, misma que se manifiesta en las diferentes etapas de los proyectos económicos. Ello debe llevar a que la debida diligencia sea obligatoria y no opcional, y que por ende se incluya de manera significativa la participación de partes interesadas. Asimismo, la diligencia debida debe estar dirigida por un enfoque de derechos que permita sopesar su implementación frente a la vulnerabilidad de las comunidades indígenas y el alcance material de la función ecológica de la propiedad. Por ende, se debe fortalecer el rol del Estado en el marco de la Constitución de 1991, en donde su intervención debe estar mediada por la función social de la economía y el desarrollo sostenible, sin subordinarse a la seguridad jurídica de las empresas en detrimento de los derechos humanos.