Este blog es parte de la serie de debates sobre el Tratado propuesto y su complementariedad con los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos. Creemos que es crucial tener un debate abierto e incluyente para asegurar que estas iniciativas lleguen a todos/as y que el movimiento sobre empresas y derechos humanos continúe su “unidad en la diversidad”.

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Es verdad que la publicación por parte de Ecuador del borrador del tratado sobre empresas transnacionales y otras empresas representa un gran avance en este proceso. También es cierto que obliga a los Estados a no dilatar más la respuesta a la necesidad imperiosa de tener un marco internacional que regule la actividad de las empresas transnacionales –ETN– desde el marco de los derechos humanos.

Sin embargo, el texto deja algunos sinsabores que ponen en duda la efectividad de este Tratado para evitar las violaciones de derechos humanos y la sanción de los responsables.

En el borrador de Tratado propuesto queda clara su finalidad: “Asegurar el acceso efectivo a la justicia y el recurso a las víctimas de violaciones de los derechos humanos en el contexto de las actividades empresariales de carácter transnacional, e impedir que se produzcan estas violaciones”. Es claro desde un comienzo que deja por fuera las violaciones a los derechos humanos cometidas por otro tipo de empresas.

Esta decisión del Estado de Ecuador de centrar el Tratado exclusivamente en las violaciones cometidas por las ETN tendrá consecuencias que quizá hoy no podemos dimensionar, y puede generar una gran impunidad en lo nacional con respecto a las violaciones cometidas por empresas locales.

Expliquemos el caso de Colombia. La organización DEJUSTICIA, con el apoyo de Open Society Human Rights Initiative, publicó en 2018 un libro llamado Cuentas Claras. El papel de la comisión de la verdad en la develación de la responsabilidad de empresas en el conflicto armado colombiano; en él se explican muy bien las diferentes modalidades y razones de colaboración [1] que tuvieron las empresas con los actores armados ilegales, y deja en evidencia que existió no solamente colaboración forzada sino también colaboración consentida y voluntaria.

Pero entremos a las cifras, que es quizá uno de los datos más interesantes del estudio para este artículo: la base de datos Corporate Accountability and Transitional Justice-Colombia (CATJ-Colombia), hasta 2015 incluía 439 casos de complicidad empresarial en violaciones de derechos humanos o de financiamiento de actores armados ilegales. Sin lugar a dudas esta cifra por sí sola es diciente, y llama la atención la cantidad de empresas que jugaron algún rol en el conflicto armado colombiano.

Otro dato que llama la atención es que el 98 % (430) de estas empresas vinculadas con algún tipo de complicidad con los actores armados son de capital nacional y tan solo el 2 % (9) son empresas multinacionales. Podemos comenzar desde ya a ver el impacto que puede tener el Tratado en este tipo de escenarios.

Es necesario decir que, desafortunadamente, han sido pocos los casos donde la justicia ordinaria ha fallado en contra de estas empresas y empresarios y ha logrado una reparación efectiva para las víctimas. Esto es un reflejo de los altos niveles de impunidad existentes en Colombia y en otros países del mundo con respecto a este tipo de casos de violaciones de derechos humanos, y que fue justamente una de las razones que motivaron la creación del Grupo de Trabajo encargado de redactar el tratado sobre ETN.

Este mismo libro profundiza sobre los obstáculos para adelantar estos procesos y que lógicamente terminan en los altos niveles de impunidad y la frustración de las víctimas:

• Enorme poder de veto que tienen las élites económicas y que ha garantizado hasta ahora su impunidad (Carroll 2011).
• Obstáculos más propios del proceso judicial, como la dificultad de acceder a pruebas (Sánchez 2013). En este caso, desde el comienzo de este debate sostuvimos y propusimos la necesidad de crear un fondo que financiara las pruebas técnicas que piden los juzgados para adelantar los procesos. Estas pruebas son costosas para las comunidades, engorrosas en sus trámites, pocas empresas las realizan, etc. En todo caso, las comunidades hoy tienen que asumir sus costos, lo que las desmotiva, en muchos casos, para adelantar procesos legales contra las empresas.
• El desconocimiento de la ley o las barreras geográficas que hacen que las víctimas no tengan acceso directo a las instituciones (Comisión Internacional de Juristas 2010).

A esto hay que sumar otros factores igualmente importantes, como el gran poder de cooptación (captura corporativa) que tienen las empresas tanto nacionales como transnacionales y que, en algunas ocasiones, llegan a tener más poder que muchos Estados y a controlar los diferentes niveles de gobierno. De ahí el título de la campaña: Desmantelemos el poder corporativo.

También los altos niveles de corrupción del sistema judicial en nuestros países: casos como el “cartel de la toga” en Colombia, que corrompió hasta a los magistrados de las cortes. O el de Perú, donde también magistrados de las altas cortes están inmersos en actos que en muchas ocasiones involucran a empresas como generadores de la corrupción.

La respuesta que he escuchado repetidamente de los impulsores del Tratado es que estos casos deben ser cobijados por la justicia ordinaria o por juzgados especializados en lo local, olvidando justamente las razones que motivaron este debate: impunidad, captura corporativa, poder corporativo, debilidad de los Estados y de los sistemas judiciales nacionales.

Dejar que la justicia local juzgue y condene a las empresas nacionales por violaciones de derechos humanos y exija reparación para las víctimas de estas violaciones es, de alguna manera, condenar a las víctimas a un tortuoso camino de nunca acabar.

Me parece que hemos olvidado la gran capacidad de mutación y adaptación que tienen las ETN y la gran cantidad de artilugios que utilizan para evadir sus responsabilidades en casos de violaciones de derechos humanos.

Fácilmente pueden transformarse en empresas nacionales por alguna trampita normativa que se inventen o por la pequeña ventana que encuentren en las normatividades nacionales o internacionales. Quizá lo que vamos a encontrar una vez se apruebe el Tratado es que se va a disparar la creación de empresas “nacionales” que no tengan “nada que ver” con las ETN o de capital extranjero.

Finalmente, he hablado con víctimas de empresas nacionales que hoy manifiestan la sensación de que la prioridad son los crímenes cometidos por las ETN y no por todas las empresas nacionales, o que existen categorías de violaciones y que, quizá, son más graves las cometidas por las ETN que las cometidas por las empresas locales.

Como conclusión de este caso podemos decir que en Colombia 430 empresas quedaron por fuera del alcance del tratado y miles de víctimas sin una herramienta para demandar justicia y reparación.

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[1] Hay una idea generalizada que se ha querido vender y es que la colaboración de las empresas con los actores armados se debió a presiones armadas que estos últimos hicieron, es decir una colaboración forzada y no voluntaria. Algunos estudios muestran lo contrario, esta colaboración no siempre fue forzada sino que en diferentes casos fue voluntaria y acordada. Se han repertoriado casos donde fueron las empresas y/o los empresarios quienes crearon los brazos armados para defenderse de la guerrilla; hay otros casos donde se demostró que existió apoyo porque había identidad política con el actor armado; otros casos fueron de intercambio de seguridad.