Reflexiones sobre obstáculos regulatorios en derechos humanos y empresas desde el contexto colombiano
Del 23 al 25 de noviembre de 2024 el Centro de Información sobre Empresas y Derechos Humanos (CIEDH) convocó a un Design Thinking Process a 20 organizaciones de la sociedad civil de Argentina, Camboya, Colombia, España, Honduras, Suecia y Zambia, en el marco del proyecto Transformational Knowledge Programme de Diakonia.
El objetivo de este encuentro fue propiciar un escenario para intercambiar experiencias y construir herramientas de acción colectiva para desarrollar y adquirir conocimientos y competencias que permitan incidir en los obstáculos institucionales existentes en el campo de los derechos humanos y las empresas en Colombia.
En dicho espacio, el CIEDH identificó la necesidad de impulsar procesos de cambio legislativo y regulatorios encaminados a construir normas que garanticen el carácter vinculante del respeto y garantía de derechos humanos por parte de empresas. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado por el Grupo de Trabajos sobre Empresas y Derechos humanos, tras evaluar los 10 años de existencia de los Principios Rectores sobre Empresa y Derechos Humanos (UNGP), para quienes “la persistencia de los abusos relacionados con las empresas es una gran preocupación y una fuente de profunda frustración, y debería ser una cuestión de atención prioritaria urgente para los Estados y las empresas.”
En esta página...
De identificar los vacíos en la rendición de cuentas corporativa a definir respuestas estratégicas: Algunas conclusiones clave
Enmarcar los retos: Perspectiva de la sociedad civil
El intercambio inició con el proceso de definición del problema, donde las organizaciones participantes realizamos un sondeo sobre cuáles escenarios institucionales son estratégicos para incidir en la efectiva protección de derechos fundamentales con relación a los impactos negativos de las empresas y cuáles mecanismos existentes aportan a la rendición de cuentas de actores económicos. Este panorama, facilitó los insumos para que, durante el proceso de ideación, la discusión trascendiera al ámbito propositivo, en el cual las personas participantes imaginaron el estado ideal o esperado de acceso efectivo a la justicia frente a violaciones de derechos humanos por parte de empresas. Por consiguiente, las organizaciones reflexionaron sobre el tipo de institucionalidad requerida, los mecanismos específicos necesarios y la configuración de las medidas de reparación específicas.
Luego, Lestter Castro del Movimiento Amplio por la Dignidad y la Justicia de Honduras, presentó las barreras institucionales que favorecen las violaciones de derechos humanos en su país, en aras de ilustrar la experiencia centroamericana. Destacó que, en lo judicial, el uso excesivo del derecho penal como respuesta a las acciones de defensa del territorio y la criminalización de personas defensoras de derechos humanos ha permitido la injerencia de grupos de poder en decisiones judiciales. En concordancia, en materia legislativa, por ejemplo, decretos como el 93-2021 criminalizan la protesta social a través de la figura del delito de usurpación, dejan en evidencia las regulaciones abusivas de parte del Congreso Nacional. Además, en el ámbito administrativo, esto se ha complementado con militarización de las zonas con alto índice conflictividad y la confabulación de las fuerzas seguridad con actores económicos, configurando la ausencia de políticas orientadas a revertir los efectos de las violaciones derechos humanos producto actividades empresariales en territorio.
Seguidamente, Julián Gutiérrez de Centro de estudios de derecho, justicia y sociedad - Dejusticia de Colombia y Victoria Fernández de Abogados y abogadas del Noroeste argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales – ANDHES, presentaron ideas de posibles tipologías sobre la regulación empresarial con enfoque de derechos humanos, con el objetivo de representar múltiples posibilidades para la etapa de prototipado. Así, explicaron que una posible categorización sería por el contenido normativo, según su objetivo (preventivo o restaurativo), tipo de derecho (sustantivo o procesual), mecanismo de implementación (judicial, administrativo o legislativo), tipo de carga probatoria (carga dinámica o presunciones derrotables), tipo de responsabilidad (penal, civil o administrativa), tipo de obligación (respetar, proteger o garantizar). Igualmente, también es posible considerar las variables analíticas que definen el campo, como, por ejemplo, los niveles de transparencia y acceso a la información, de participación, de protección a las víctimas y defensores de derechos humanos, de responsabilidad, de reparación, entre otros; los cuales siempre estarán determinados por sus niveles de implementación, efectividad y eficacia.
En efecto, las organizaciones participantes discutieron sus propuestas de garantía de derechos en el contexto de actividades empresariales desde dos perspectivas. La primera, contemplando en mapa de actores cuáles actores serían adversos y favorables a dicho instrumento jurídico, y la segunda, estableciendo cuáles deberían ser los criterios fundamentales, en términos de las razones que lo sustentan (exposición de motivos), el análisis costo-beneficio (a quien beneficiará y a quién puede impactar de forma adversa) y su viabilidad, es decir, si el instrumento resulta idóneo para lograr los objetivos que se plantearon, acorde a su naturaleza jurídica (una ley, un decreto, una decisión judicial, una política pública u otro), y en concordancia con el procedimiento requerido para proferirlo.
Catalina Vásquez - Diakonia
Posteriormente, en la fase de experimentación, Fabián León del CIEDH recuperó las reflexiones expresadas por las organizaciones participantes en el encuentro preparatorio. En ese sentido, compartió que, desde las experiencias presentes, cualquier regulación de derechos humanos y empresas debería contemplar al menos tres elementos: las garantías de derechos humanos en los acuerdos internacionales de comercio e inversión; la estructura de participación en los procesos del derecho administrativo ambiental; y las acciones constitucionales para proteger derechos fundamentales. En particular, resaltaron los aportes desde la teoría del riesgo para el desarrollo jurisprudencial de la responsabilidad de actores económicos, las innovaciones jurídico-políticas de los mecanismos de justicia transicional y el potencial de la acción de tutela como estrategia preventiva para la defensa de la vida, la tierra y el territorio.
En consecuencia, los participantes iniciaron un proceso de iteración, con el objetivo de mejorar sus propuestas. En este ciclo, se enfocaron por depurar y clarificar la eficacia de sus instrumentos, ponderar sus fortalezas y debilidades, delimitar estrictamente su objetivo, estableciendo los mecanismos necesarios para su implementación efectiva, entre otros. El resultado fue la decantación sobre cuál problema específico (jurídico o de políticas públicas) se pretendía intervenir y la valoración del grado de influencia que este podría tener para transformar situaciones de violaciones de derechos humanos en el corto y mediano plazo. Como resultado de lo anterior, el Design Thinking Process concluyó tres posibles escenarios de acción.
Fabián Leon, CIEDH
Potenciales escenarios de acción en Colombia
Un protocolo para la institucionalización de la evaluación y monitoreo comunitario
Esta propuesta se planteó como objetivo el generar un marco de referencia que permita sistematizar e institucionalizar la evaluación y el monitoreo comunitario de violaciones a los derechos humanos en contextos de operaciones empresariales. Para ello, se estableció como punto de partida la siguiente premisa: existe una incapacidad evidente por parte de Estado de hacer frente a la impunidad por violaciones de derechos en contextos de operaciones empresariales puesto que no existen mecanismos efectivos para obtener una rendición de cuentas sistemática y efectiva.
Empero, la premisa señalada establece como punto de partida una dicotomía: Existe un marco regulatorio general (sin definir su suficiencia) pero sin posibilidad de hacerlo efectivo. Por lo tanto, es necesario un instrumento que permita a los agentes públicos, una toma de decisiones asertiva, tanto en la implementación de normas y decisiones judiciales, como en la elaboración de políticas públicas. Para ello, un protocolo específico que permita integrar a la toma de decisiones, la información aportada y sistematizada por organizaciones sociales y comunitarias, podría ser una herramienta que fortalezca la implementación de medidas y que oriente al Estado en temas tan relevantes como la identificación y evaluación en impactos en derechos humanos o las medidas necesarias para reparar violaciones de derechos humanos.
Frente a la institucionalidad requerida, un protocolo en Derechos Humanos debe construirse pensando en dar respuesta a las debilidades estructurales de la implementación de decisiones judiciales, al tiempo que anticipa resultados adversos de la orientación de una política pública. Para ello, existen algunos mecanismos específicos: (i) Garantía de medios económicos para el acceso a la justicia, dando primacía a la autonomía de las comunidades y victimas; (ii) revisión de procedimiento desde el enfoque de celeridad, reduciendo tiempos e incluyendo medidas cautelares; (iii) Capacidad técnica legal; (iv) Capacitación sobre acceso a la justicia; (v) medidas para generar un efecto de vigilancia y control mediante instrumentos de transparencia.
¿Es posible pensar un Estado de Cosas Inconstitucionales sobre empresas y Derechos Humanos?
Un escenario de acción no explorado en Colombia en materia de empresas y derechos humanos, está relacionado con la apuesta por un litigio estratégico encaminado a buscar, de parte de la Corte Constitucional, una declaración de Estado de Cosas Inconstitucionales (ECI). Esta es un mecanismo creado por la Corte Constitucional colombiana mediante el cual, esta declara que un conjunto de hechos es manifiestamente contrario a la constitución, razón por la cual ordena al conjunto del Estado a actuar para superar dicha situación. Un ejemplo de esta declaratoria es la Sentencia T-025 de 2001, en donde se declaró la situación de las personas desplazadas por el conflicto armado, como de vulneración masiva y sistemática de sus derechos al tiempo que existía una nula acción estatal para hacerle frente.
En el campo de los derechos humanos y las empresas existe un antecedente a destacar. En el año 2017 mediante la sentencia T-302, la Corte Constitucional declaró “la existencia de un estado de cosas inconstitucional en relación con el goce efectivo de los derechos fundamentales a la alimentación, a la salud, al agua potable y a la participación de las niñas y los niños del pueblo Wayúu”. En esta decisión, la Corte estableció como responsabilidad del estado el garantizar que los actores privados no desconozcan importantes derechos como el de la alimentación o el acceso al agua potable.
Por lo tanto, se planteó buscar mediante la acción de tutela (amparo constitucional) la posibilidad que la Corte Constitucional declara que en el conjunto de escenarios extractivos en Colombia (hidrocarburos, minería, agronegocios y proyectos energéticos) existe un escenario de violaciones sistemáticas y generalizadas a derechos a la vida, un ambiente sano, la alimentación, la salud, al trabajo, a la vivienda, al territorio y la participación efectiva. Esta declaratoria implica el reconocimiento de varios elementos: (i) el sistemático incumplimiento de decisiones judiciales que reconocen derechos de personas y comunidades, vulnerados en contextos de operaciones empresariales; (ii) los escenarios de uso abusivo del derecho por parte de actores económicos contra personas defensoras de derechos humanos; y (iii) la debilidad institucional estatal para cumplir su deber de garantía de los derechos humanos en razón de la ausencia de un enfoque de derechos en la regulación de la economía y de los actores empresariales.
¿Ley estatutaria para la participación vinculante?
La conflictividad socioambiental tiene una relación directa y estrecha con operaciones empresariales y la garantía efectiva de los derechos humanos. En todos los escenarios, la toma de decisiones sobre la continuidad de una actividad económica en un territorio determinado está supeditada a la autorización otorgada por el Estado a las empresas, para poder desarrollar una actividad determinada. Dicha acción es emprendida partiendo de la presunta existencia de estudios técnicos que validan un conjunto de acciones, como suficientes para mitigar o prevenir impactos específicos. En la actualidad, existe una iniciativa desde la sociedad civil colombiana que ha intentado hacer efectivo el mandato de varias comunidades que entre 2013 y 2017 participaron en el ejercicio de varias consultas populares, donde ratificaron su negativa de permitir actividades mineras y petroleras en su territorio. Sin embargo, la Corte constitucional en un polémico fallo, dejo sin efectos dichas consultas hasta que el congreso de la República de Colombia legislara en la materia.
Una estrategia orientada a materializar una ley estatutaria de participación vinculante en asuntos socioambientales puede ser una oportunidad para consolidar un marco normativo nacional garante de los derechos, permitiendo a comunidades y organizaciones manifestar reparos a proyectos extractivos en sus territorios y permitiría armonizar los estándares de participación ciudadana en contextos de operaciones empresariales.
Catalina Vásquez - Diakonia
Territorios agroecológicos y minería para la transición: Un ejercicio de clínica jurídica en Jericó, Antioquia
Finalmente, en un esfuerzo por ir de la teoría a la práctica, las organizaciones visitamos el municipio de Jericó, Antioquia. Allí, la Mesa ambiental de Jericó, con apoyo de la Corporación Jurídica Libertad y el Instituto Popular de Capacitación, compartieron sus preocupaciones sobre el desarrollo de un proyecto de minería de cobre en la región.
De un lado, como la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA expresó al archivar la solicitud de licencia ambiental, el proyecto minero perturbaría y contaminaría acuíferos y aguas superficiales del sistema hídrico de la zona, y de otro lado, este tipo de impactos ambientales negativos, afectarían gravemente los derechos fundamentales de la población campesina jericoana.
Por ende, en un ejercicio de clínica jurídica, las organizaciones discutimos cuales argumentos jurídicos podrían implementarse para el cuidado y defensa de los bienes comunes y los derechos de la población campesina de Jericó, quienes han han expresado su preocupación sobre el posible desarrollo de proyectos de extracción de minerales estratégicos para la transición energética en su territorio. Los análisis incluyeron la valoración de los elementos de contexto de la conflictividad socioambiental, la geomorfología del territorio, el patrimonio arqueológico, la legislación minero-ambiental y las estrategias de protección autoprotección para defensores de derechos humanos en contextos de operaciones empresariales.
Las múltiples experiencias y procesos organizativos compartieron sus experiencias y aprendizajes en la defensa de derechos humanos frente a actores económicos, nutriendo los conocimientos y saberes de los procesos de defensa territorial de Jericó y construyendo alianzas de largo aliento para la protección de la naturaleza, las comunidades y las personas.
A partir de los dos espacios de dialogo mencionados, surgen algunas reflexiones para pensar alternativas de regulación en materia de empresas y derechos humanos que podrían contribuir a la tendencia latinoamericana y, particularmente colombiana, en la materia. A continuación presentamos algunas de esas ideas orientadoras.
Catalina Vásquez - Diakonia
Regular las empresas en el siglo XXI: Tendencias latinoamericanas y la evolución del marco normativo en Colombia
¿Una tendencia regional?
Los límites al poder, enmarcados dentro del respeto a un Estado de derecho que garantiza los derechos humanos, la democracia y la igualdad, no solo se extienden a los Estados, sino también a los actores económicos, como las empresas, que continúan teniendo una posición dominante en la economía global actual.
Para enfrentar este desafío, la comunidad internacional consolidó los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos. Sin embargo, con ocasión del decenio de su adopción, el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (ONU), concluyó de manera categórica que “los enfoques voluntarios no son suficientes por sí solos”. Por esta razón, en el contexto latinoamericano, diferentes iniciativas de regulación domestica han presentado dos rutas de regulación:
Como se puede evidenciar en la recopilación presentada, la región ha iniciado un camino regulatorio, concentrado principalmente en la diligencia debida obligatoria, con excepciones como la ley marco de Brasil y la propuesta de ley que está siendo construida por la sociedad civil en Colombia. Esta tendencia puede estar relacionada con dos factores importantes. En primer lugar, la paulatina consolidación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos como una referencia de base para la denominada “gobernanza mundial”. En segundo lugar, por la tendencia regional impulsada desde la Relatoría Especial para los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, denominada por la propia relatoría y algunas organizaciones como “Interamericanización de los Principios Rectores”, en donde estos últimos se han entendido como: “una base conceptual dinámica y evolutiva…en coexistencia con otros estándares jurídicos de carácter vinculante”.
Vacíos jurídicos en Colombia y el camino hacia una regulación empresarial basada en los derechos: Recomendaciones de la sociedad civil
En el contexto colombiano, instituciones como la Defensoría del Pueblo señalan que persiste una estructura jurídica que perpetúa la impunidad e incluso construye obstáculos de acceso a la justicia al abordarse temas vinculados a las empresas. En su reciente visita a Colombia, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas de la ONU señaló la necesidad de priorizar “la implementación de leyes y políticas en empresas y derechos humanos para la protección de las personas y el medio ambiente”. Un llamado que se refuerza en contextos de operación empresarial donde persisten conflictos armados o en escenarios de extracción de bienes naturales comunes para la transición energética.
Consolidar un marco de gobernanza global, depende de la concatenación de múltiples instrumentos y apuestas de orden internacional, regional y nacional que pongan en el centro a la persona y el medio ambiente. Teniendo presente siempre el acceso a la justicia, la correlación y diferenciación de las obligaciones estatales y empresariales en materia de derechos humanos, la forma como se entiende el riesgo y su correlación con las acciones de prevención, mitigación y reparación, la participación como escenario de contrapoder, entre otros.
Esta apuesta de regulación en materia de derechos humanos y empresas, sino debe dejar de lado las apuestas colectivas por la construcción de un modelo económico fundamentado en la justicia climática, la estructuración de condiciones para la prosperidad compartida y el acceso efectivo a la justicia frente a abusos de derechos.
En el año 2014 se aprobó la Resolución 26/9 del Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que creó un grupo de trabajo intergubernamental para elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales. La creación de este Grupo fue considerada por diferentes sectores de la sociedad civil como un triunfo. Sin embargo, la dilatada discusión y cambios en elementos fundamentales como la noción de obligaciones para las empresas, puso nuevamente el debate en escenarios nacionales, mediante el desarrollo de legislación doméstica, como correlato de la existencia de un futuro tratado (Tratado Vinculante) que de acceso efectivo a la justicia y a la reparación de víctimas de operaciones empresariales
El escenario nacional estuvo siempre presente en la discusión. Así, los principios 3, 4 y 5 del Pilar I de los Principios Rectores plantean diferentes fases: (i) Armonía de las normas con la garantía de derechos; (ii) nueva legislación ante los vacíos legales; y (iii) los deberes de investigación, sanción y reparación que deben emprender los actores estatales, sin desvincular a las empresas responsables. Además, diferentes países han apostado por la posibilidad de regular desde un enfoque domestico la conducta de las empresas, siempre manteniendo la necesaria discusión sobre un instrumento internacional que ponga límites a los abusos de instituciones del derecho internacional como el forum non convenien o el principio de extraterritorialidad.
Entonces, los derechos humanos como pilar de la toma de decisiones y como límites al poder (estatal y corporativo) dependen de una sociedad comprometida con una economía justa. La generación de riqueza basada en el despojo y vulneración de las condiciones de vida de poblaciones enteras, e incluso de la destrucción de la naturaleza, perpetúa la desigualdad estructural y los abusos de derechos. Entonces, regular las actividades empresariales desde una perspectiva de derechos humanos es, en sí mismo, un ejercicio de fortalecimiento democrático.
Por esta razón, para construir un marco normativo sobre derechos humanos y empresas, debe orientarse desde al menos tres principios cardinales:
- Regulaciones que garanticen que la prosperidad económica sea compartida: La toma de decisiones sobre los territorios, las inversiones y las actividades económicas debe ser un ejercicio democrático fundamentado en la consulta y consentimiento previo, libre e informado de las comunidades, extendiendo estos derechos a todos los sujetos de especial protección constitucional (Indígenas, Afrodescendientes y personas campesinas) que pueden verse afectadas por una actividad empresarial específica. Un marco normativo eficiente en esta materia debe establecer criterios inescindibles como: (i) el principio de igualdad y no discriminación, acompañado de enfoques diferenciales; (ii) las comunidades, de estar de acuerdo con un proyecto empresarial en su territorio, deben ser socias de este e incluso tener la potestad de vetarlo. Para ello, la legislación debe prever la creación de mecanismos de apoyo técnico y financiero que permitan a las comunidades contar con instrumentos jurídicos y organizativos que garanticen acuerdos dirigidos a sus necesidades; (iii) La regulación de actividades empresariales susceptibles de tener impactos en el ambiente debe dar primacía al principio de precaución en caso de existir incertidumbre sobre posibles impactos y en los casos previsibles, dar primacía a un enfoque preventivo en base una análisis de riesgos integral; (iv) Se deben crear contrapesos institucionales para la toma de decisiones que reconozca a comunidades y autoridades locales y ancestrales, como actores legítimos para la regulación de actividades empresariales (un ejemplo positivo de esto es la declaración de competencia en materia ambiental de autoridades indígenas en Colombia)
- Los derechos humanos y la justicia ambiental deben ser obligaciones para las empresas: la articulación de apuestas regulatorias -como los Principios Rectores- en contextos nacionales (i.e teniendo en cuenta la implementación del Acuerdo de Escazú), implica que en dicho ámbito la legislación no debe reducirse a obligaciones de medios. Así, los Estados deben buscar regulaciones obligatorias en materia de diligencia debida y, además, promover marcos vinculantes que busquen la protección de las víctimas y la efectiva responsabilidad de actores empresariales, desde una perspectiva complementaria. En este orden de ideas, el Estado debe dar las directrices específicas para la efectiva implementación de las regulaciones mencionadas, pues el cumplimiento de las normas no puede estar supeditado a la interpretación de los sujetos obligados. Esto implica constituir a los derechos humanos como un referente en la planeación económica y en la conducta de los actores privados. Para ello, se debe articular la garantía de importantes derechos como la participación ciudadana y el acceso efectivo a la información (garantizando la traducción cultural de la misma), con estrategias como: a) la protección de personas defensoras de derechos humanos y el territorio; b) la garantía de mecanismos de acceso a la justicia; c) el establecimiento de obligaciones de diligencia debida de las empresas frente a la responsabilidad de prevenir, remediar y reparar impactos ambientales y de derechos humanos ocurridos en el contexto de operaciones empresariales; y d) la eliminación de incentivos legales y tributarios contrarios a los derechos.
- Entornos seguros para la defensa y garantía de derechos: organizaciones como Global Witness y el CIEDH enfatizamos que la defensa de derechos humanos en el contexto de operaciones empresariales es una actividad cada vez más peligrosa, en donde predominan las “voces silenciadas”. De hecho, el Centro de Información sobre empresas y Derechos Humanos identificó que a nivel global, durante los últimos diez años, se presentaron más de 6.400 ataques en 147 países contra las personas defensoras de Derechos Humanos organizadas para detener los abusos corporativos y que buscan la construcción de economías justas.
Además, sectores predominantemente extractivos como los hidrocarburos, la minería, los agronegocios y la generación de energía, son escenarios en donde la participación de las comunidades y la exigencia de materialización de derechos se encuentra “Bajo Presión”. Entonces, la legislación que regule estos aspectos debe garantizar el ejercicio efectivo de la defensa de derechos humanos mediante medidas como: (i) La desmilitarización de las empresas y la proscripción de injerencia indebida de estas en la agenda pública de seguridad (i.e. Colombia y Perú); (ii) los Estados deben apostar por leyes Anti-SLAPP que penalicen el uso abusivo del derecho como forma de limitar el ejercicio de defensa de derechos humanos; (iii) legislar para garantizar el deber de prevención, investigación, sanción y reparación de toda forma de violencia contra personas defensoras en contextos de operaciones empresariales; y (iv) la legislación debe condenar las prácticas antisindicales y que vulneran la libertad de asociación y de expresión.
Los principios presentados en los párrafos anteriores, pueden ser criterios de fundamentación de un marco regulatorio nacional que articule los debates internacionales de derechos humanos con la necesidad específicas de los territorios. Ahora bien, tomando en cuenta estos principios, al momento de construir propuestas legales, tanto desde la sociedad civil como de los poderes estatales, se pueden tener en cuenta los siguientes elementos para la articulación normativa.
Autores: Fabián Andrés León Peñuela y Juan Diego Espinosa Prieto
Agradecimientos: Miguel Barboza, Betty Yolanda y Elodie Aba
Con el apoyo de:
El Centro de Información para Empresas y Derechos Humanos (CIEDH) es una ONG internacional que hace un seguimiento de los impactos en los derechos humanos de más de 10.000 empresas en más de 180 países, y ofrece información en nuestro sitio web en 10 idiomas. La Oficina Colombia funciona desde el año 2019 y concentra sus esfuerzos en la comprensión de la transición energética, las personas defensoras de derechos humanos en contextos de operaciones empresariales y la responsabilidad legal empresarial.